Aktuelle Rechtsprechung zu Avalkrediten

Ist die einer Bürgschaft zugrunde liegende Sicherungsvereinbarungen gemäß §§ 305ff BGB unwirksam, begründet dies eine Einrede des bürgenden Kreditinstitutes gem. § 768 BGB.

Die Prüfung einer Avalinanspruchnahme muss deshalb immer auch eine Prüfung der dem Aval zugrundeliegenden Sicherungsvereinbarung beinhalten.

In neuerer Zeit sind hierzu Entscheidungen des BGH und verschiedener Oberlandesgerichte ergangen.

OLG Dresden, Urteil vom 23. April 2014 – 12 U 97/14, 12 U 0097/14

  • Bei der Frage, wer als Verwender i.S.d. § 305 Abs. 1 S. 1 BGB gilt, kommt es nicht darauf an, wer formal ein vorformuliertes Angebot abgibt; entscheidend ist vielmehr, auf wessen Veranlassung dieses Angebotsformular überhaupt Verwendung fand (Vergleiche BGH, Urteil vom 9. März 2006, VII ZR 268/04).(Rn.18)
  • In Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers vorgesehene Sicherungsabreden zu einer Gewährleistungssicherheit sind wegen der konzeptionellen Einheit der zu stellenden Austauschsicherheit unwirksam, wenn sie darauf gerichtet sind, dem Bürgen formularmäßig die Einrede der Aufrechenbarkeit selbst unbestrittener oder rechtskräftig festgestellter Forderungen zu nehmen.(Rn.20)
  • Zum Inhalt der Sicherungsvereinbarung gehören kraft Bezugnahme in der Sicherungsabrede in Bürgschaftsmustern geregelte Beschränkungen der Bürgenrechte (Vergleiche BGH, Urteil vom 28. Juli 2011, VII ZR 207/09).(Rn.21)
  • Ein Bareinbehalt kann in AGB überhaupt nur wirksam vereinbart werden, wenn dem Auftragnehmer ein seine Interessen angemessen berücksichtigender Ausgleich zugestanden wird.(Rn.23)
  • Sieht eine von der Klägerin nach der formularmäßigen Sicherungsabrede begehrte Gewährleistungsbürgschaft neben dem Ausschluss der Einrede der Aufrechenbarkeit, § 770 Abs. 2 BGB, und dem sich jedenfalls als teilweiser Verzicht auf die Geltendmachung der in der Person der Hauptschuldnerin bestehenden Rechte i.S.d. § 768 BGB darstellenden Ausschluss der Einrede der Anfechtbarkeit nach § 770 Abs. 1 BGB überdies eine unzulässige Beschränkung des Austauschrechts der Hauptschuldnerin vor, ist dies rechtlich bedenklich. (Rn.24)
  • Von einer unzulässigen Beschränkung des Austauschrechts aus § 17 Abs. 3 VOB/B (juris: VOB B) in der Sicherungsabrede ist auch deshalb auszugehen, weil die Ablösung des Bareinbehalts durch eine Gewährleistungsbürgschaft von der „Erfüllung aller bis dahin erhobenen Ansprüche“ abhängig gemacht wurde.(Rn.27)

KG Berlin, Urteil vom 06. August 2013 – 7 U 210/11 –

Eine vom Auftraggeber vorformulierte Sicherungsabrede, wonach der Auftragnehmer den Gewährleistungseinbehalt durch eine Bürgschaft ablösen kann, in der der Bürge auf die Einrede der Aufrechenbarkeit vollumfänglich verzichten muss, benachteiligt den Bürgen unangemessen und ist unwirksam.

OLG Frankfurt, Urteil vom 27. September 2012 – 5 U 7/12

  • Die Vereinbarung eines Gewährleistungseinbehalts von 5% der Auftragssumme in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers benachteiligt den Auftragnehmer entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen, wenn ihm kein angemessener Ausgleich dafür zugestanden wird, dass er den Werklohn nicht sofort ausgezahlt bekommt, das Bonitätsrisiko für die Dauer der Gewährleistungsfrist tragen muss und ihm die Liquidität sowie die Verzinsung des Werklohns vorenthalten werden (Anschluss BGH, 2. März 2000, VII ZR 475/98, NJW 2000, 1863 und BGH, 24. Mai 2007, VII ZR 210/06, NJW-RR 2007, 1319).(Rn.15)
  • Ein formularmäßiger Ausschluss der Einrede der Aufrechenbarkeit gemäß § 770 Abs. 2 BGB verstößt gegen § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB, weil er den Bürgen entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt und mit wesentlichen Grundgedanken der §§ 765 ff. BGB nicht zu vereinbaren ist, weil die Aufrechenbarkeit eine Ausprägung des Subsidiaritätsgrundsatzes der Bürgschaft ist (Anschluss BGH, 16. Januar 2003, IX ZR 171/00, BGHZ 153, 293).

Eine AGB-mäßige Verpflichtung des Auftragnehmers zur Beibringung einer Bürgschaft unter Verzicht auf Einreden gemäß § 768 BGB wird vom BGH bei Vertragserfüllungsbürgschaften anders beurteilt, als bei Gewährleistungsbürgschaften.

Bei der Vertragserfüllungsbürgschaft ist nur der Einredeverzicht unwirksam.

BGH, Urteil vom 12. Februar 2009 – VII ZR 39/08

  • Die Verpflichtung eines Bauunternehmers in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bestellers, diesem eine selbstschuldnerische, unbefristete Vertragserfüllungsbürgschaft nach einem zum Vertrag gehörenden Muster zu stellen, und der in diesem Bürgschaftsmuster erklärte Verzicht des Bürgen auf die Einreden nach § 768 BGB, sind sprachlich und inhaltlich trennbare Teile der Sicherungsvereinbarung, die einer gesonderten Wirksamkeitsprüfung zugänglich sind (Rn.11)(Rn.15)(Rn.16)(Rn.17).
  • Die Unwirksamkeit der Verpflichtung zum Verzicht des Bürgen auf die Einrede nach § 768 BGB führt nicht zur Unwirksamkeit der Sicherungsvereinbarung im Übrigen (Rn.16)(Rn.18).

Demgegenüber führt eine entsprechende Vereinbarung bezüglich einer Gewährleistungsbürgschaft zur Unwirksamkeit der gesamten Sicherungsabrede und damit einer durchgreifenden Einwendung gegen die auf ihrer Grundlage abgegebene Bürgschaftserklärung.

BGH, Versäumnisurteil vom 16. Juni 2009 – XI ZR 145/08

  • Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Werkbestellers, die vorsieht, dass der Werkunternehmer einen Sicherheitseinbehalt von 5% der Schlussabrechnungssumme nur gegen Stellung einer Bürgschaft ablösen kann, die den Verzicht auf sämtliche Einreden des § 768 BGB enthält, benachteiligt den Werkunternehmer unangemessen und ist nach § 9 Abs. 1 AGBG (jetzt § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB) unwirksam (Rn.14)(Rn.20)(Rn.22)(Rn.24)(Rn.26)(Rn.27).2.
  • Die unangemessene Benachteiligung des Werkunternehmers hat zur Folge, dass die Klausel insgesamt unwirksam ist. Eine formularmäßige Vereinbarung zur Sicherung von Gewährleistungsansprüchen bildet mit der Ablösungsmöglichkeit durch eine Gewährleistungsbürgschaft eine untrennbare Einheit (Rn.30)(Rn.32)(Rn.36).

Für die Frage, ob eine Bürgschaft als Vertragserfüllungsbürgschaft oder als Gewährleistungsbürgschaft anzusehen ist, kommt es maßgeblich darauf an, für welche Ansprüche nach dem Wortlaut der Bürgschaftserklärung Sicherheit geleistet werden soll.

OLG Koblenz, Urteil vom 05. Mai 2014 – 12 U 231/13

  • Ist in einer Bürgschaftsurkunde u.a. ausgeführt, dass der Auftragnehmer als Sicherheit für die Erfüllung der sämtlichen Verpflichtungen aus dem Vertrag, insbesondere für die vertragsgemäße Ausführung der Leistung einschließlich Abrechnung eine Bürgschaft zu stellen hat, handelt es sich um eine Vertragserfüllungs- und nicht um eine reine Gewährleistungsbürgschaft. Liegt eine Vertragserfüllungsbürgschaft vor, ist bei einem „an sich“ unwirksamen Verzicht auf die Rechte des Bürgen aus § 768 BGB bzw. § 770 BGB lediglich der Verzicht auf diese Einreden, nicht aber die gesamte Vertragserfüllungsbürgschaft unwirksam (vergleiche u.a. BGH, Urteil vom 12. Februar 2009, VII ZR 39/08, BGHZ 179, 374).(Rn.19)

Die Prüfung einer Avalinanspruchnahme muss deshalb immer auch eine Prüfung der dem Aval zugrunde liegenden Sicherungsvereinbarung beinhalten.

Wenn der Besteller ein Verbraucher ist, kann eine Verpflichtung des Werkunternehmers zur Beibringung einer Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10% der Auftragssumme auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen wirksam vereinbart werden.

BGH, Urteil vom 07. April 2016 – VII ZR 56/15

Leitsatz

Eine Vereinbarung, nach der die Auftragnehmerin eines Bauvertrags zur Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von zehn Prozent der Auftragssumme verpflichtet ist, weicht nicht vom gesetzlichen Leitbild des § 632a Abs. 3 Satz 1 BGB ab

  • Die Regelung weicht nicht vom gesetzlichen Leitbild des § 632a Abs. 3 Satz 1 BGB ab, nachdem dem Besteller, wenn er Verbraucher ist und der Vertrag die Errichtung oder den Umbau eines Hauses oder eines vergleichbaren Bauwerks zum Gegenstand hat, eine Vertragserfüllungssicherheit in Höhe von fünf Prozent zu leisten ist. Dieser Bestimmung kann nicht entnommen werden, dass eine Vertragserfüllungssicherheit, die von einem Verbraucher – und mithin erst recht von einem Unternehmer – verlangt wird, nicht mehr als fünf Prozent betragen darf.
  • § 632a Abs. 3 Satz 1 BGB dient dem Verbraucherschutz. Mit Einführung dieser Vorschrift sollte erstmals ein gesetzlicher Anspruch des Verbrauchers auf Bestellung einer fünfprozentigen Sicherheit normiert werden (BT-Drucks. 16/511, S. 15). § 632a Abs. 3 Satz 1 BGB ist dispositiv und beinhaltet keine Obergrenze der zulässigen Sicherheitsleistung, sondern regelt den erforderlichen Mindestschutz des Verbrauchers. Die Vereinbarung höherer Vertragserfüllungssicherheiten wird hierdurch nicht ausgeschlossen (vgl. OLG München, BauR 2010, 1230, 1232, juris Rn. 44; Ingenstau/Korbion/Joussen, VOB Teile A und B, 19. Aufl., § 17 VOB/B Rn. 38; Hain, jurisPR-InsR 10/2015, Anmerkung 2; a.A. Schmitz, Sicherheiten für die Bauvertragsparteien, ibr-online, Stand: 10. August 2015 Rn. 123/1 ff.).

Nachträgliche Auftragserweiterungen führen gem. § 767 Abs. 1 S.3 BGB nicht zu einer Erweiterung der Haftung des Bürgen. Die gilt nach der Rechtsprechung des BGH auch im Geltungsbereich der VOB/B.

BGH, Urteil vom 15. Dezember 2009 – XI ZR 107/08

  • a) In Rechtsprechung und Literatur ist umstritten, ob ein Anspruch auf Werklohn für vom Auftraggeber verlangte Auftragserweiterungen nach § 1 Nr. 3, § 1 Nr. 4 Satz 1 oder § 1 Nr. 4 Satz 2 VOB/B von einer Bürgschaft auch dann umfasst wird, wenn eine ausdrückliche Vereinbarung in dem Bürgschaftsvertrag nicht getroffen worden ist.
  • Nach einer Meinung sichert eine Bürgschaft, die sich auf einen der VOB/B unterliegenden Werkvertrag bezieht, nicht nur den ursprünglichen Werklohn, sondern zugleich auch zusätzliches Entgelt für zulässige Auftragserweiterungen (Heiermann in Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 11. Aufl., § 17 VOB/B Rn. 53; Hildebrandt, BauR 2007, 1121, 1126 ff.; Ingenstau/Korbion/Joussen, VOB, 16. Aufl., § 17 VOB/B Nr. 4 Rn. 99a; Kapellmann/Messerschmidt/Thierau, VOB/B, 2. Aufl., § 17 Rn. 64 ff.; Kniffka, ibr-online-Kommentar, Bauvertragsrecht, Stand 26. Mai 2009, § 648a Rn. 39; Lembcke, NZBau 2009, 421, 423; MünchKommBGB/Habersack, 5. Aufl., § 767 Rn. 10; Schulze-Hagen, BauR 2007, 170, 182 f.; Thierau, Jahrbuch des Baurechts 2000, S. 66, 74 f.; Weise, Sicherheiten im Baurecht, 1999, S. 35 Rn. 101; Weise, NJW-Spezial 2005, 549 f.; vgl. auch OLG Schleswig-Holstein, BauR 2009, 836, 838, allerdings im Ergebnis auf eine spezielle Regelung im Hauptvertrag abstellend). Durch die Einbeziehung der VOB/B in den Bauvertrag sei ein Leistungsbestimmungsrecht des Werkbestellers begründet worden, das der Bürge durch Übernahme einer Bürgschaft, die sich auf diesen Bauvertrag erstrecke, akzeptiert habe.
  • Nach Ansicht eines Teils der Rechtsprechung (vgl. OLG München, BauR 2004, 1316, 1317 f.; KG Berlin, BauR 2007, 1760) sowie von Stimmen in der Literatur (vgl. Herrmann in Erman, BGB, 12. Aufl., § 767 Rn. 9; Kuffer in Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 11. Aufl., § 1 VOB/B Rn. 113; Maser, FS Jagenburg, S. 557, 564 ff.; Palandt/Sprau, BGB, 69. Aufl., § 767 Rn. 3; Schwenker, BauR 2008, 175, 178 ff.; Schmitz/Vogel, ZfIR 2002, 509, 516; Schmitz, Sicherheiten für die Bauvertragsparteien, ibr-online, Stand 9. Juni 2009, Rn. 209 ff. m.w.N.; Stern, IBR 2005, 588) verstößt eine solche für den Bürgen nicht kalkulierbare Haftungsausweitung gegen § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB und verletzt das Gebot ausreichender Bestimmtheit der Bürgenhaftung bei Vertragsschluss.
  • b) Nach Auffassung des Senats ist eine Bürgschaft für Werklohnansprüche nicht schon deswegen als Übernahme auch der Haftung für Entgeltforderungen aus Auftragserweiterungen nach § 1 Nr. 3, § 1 Nr. 4 Satz 1 oder § 1 Nr. 4 Satz 2 VOB/B zu werten, weil der Bauvertrag für den Bürgen erkennbar der VOB/B unterliegt.

In der Insolvenz des Hauptschuldners/Avalauftraggebers begründen die zur Sicherheit für den Avalkredit gestellten Sicherheiten aus dessen Vermögen ein Absonderungsrecht zugunsten des avalierenden Instituts.

BGH, Beschluss vom 26. September 2013 – IX ZR 148/12 –, Rn. 2

  • (…) Dem Kautionsversicherer steht bei Inanspruchnahme aus einer von ihm erteilten Bürgschaft in der Insolvenz des Versicherungsnehmers ein Absonderungsrecht an einem ihm vor Insolvenzeröffnung sicherungshalber abgetretenem Sparguthaben auch dann zu, wenn es den gesicherten Anspruch erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens erworben hat (BGH, Urteil vom 13. März 2008 – IX ZR 14/07, ZIP 2008, 885 Rn. 8 ff).
  • Die Sicherungsabrede stand unter der aufschiebenden Bedingung, dass ein Sicherungsfall eintreten werde und der Klägerin gegenüber der Schuldnerin eine sicherbare Forderung zusteht. Beide Bedingungen sind hier eingetreten. Hinsichtlich des Regressanspruches nach § 774 BGB wie hinsichtlich des Aufwendungsersatzanspruches nach §§ 675, 670 BGB ist anerkannt, dass der Rechtsgrund bereits mit Übernahme der Bürgschaft entsteht und insoweit aufschiebend bedingt begründet wird (BGH, Urteil vom 13. März 2008, aaO Rn. 11, 13 mwN). Danach standen der Klägerin im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung die hier in Rede stehenden Hauptforderungen bereits aufschiebend bedingt zu. Die weitere Rechtsentwicklung konnte die Schuldnerin nicht mehr beeinflussen; denn mit der Erteilung der Bürgschaft durch die Klägerin war der Rechtsboden für die gesicherte Forderung begründet (BGH, Urteil vom 13. März 2008, aaO Rn. 11).4Mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erlischt zwar der Geschäftsbesorgungsvertrag, aber nur mit Wirkung für die Zukunft, nicht mit Wirkung ex tunc (BGH, Urteil vom 6. Juli 2006 – IX ZR 121/05, BGHZ 168, 276 Rn. 9). Für die bereits zuvor aufschiebend bedingt entstandenen Rückgriffsrechte ist deshalb das zum Zeitpunkt ihres Entstehens maßgebliche Vertragsrecht anwendbar. Davon ist der Senat bereits bisher ganz selbstverständlich ausgegangen (vgl. BGH, Urteil vom 18. Januar 2007 – IX ZR 202/05, ZIP 2007, 543 Rn. 16; vom 18. November 2010, aaO Rn. 23).
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